בג"ץ אימץ את המלצת הרשות להגנת הפרטיות לפיה יצומצם משמעותית השימוש בכלי השב"כ לצורך איתור מגעים של חולי קורונה

מורה להגביל את ההסתייעות בשב"כ לאיתורם של מי שעמדו במגע עם חולים מאומתים ולהחילה רק במקרים בהם חולה מאומת אינו משתף פעולה בחקירה האפידמיולוגית, או שלא מסר כלל דיווח על מגעים
בהחלטתו זו מאמץ בג"ץ למעשה את הצמצום עליו המליצה הרשות להגנת הפרטיות בחוות הדעת, שהגישה לצוות השרים בנושא בחצי השנה האחרונה.

יצוין, כי החל מקביעת ההסדר הראשוני לשימוש באיכוני השב"כ בסיוע למאבק בקורונה לפני כשנה, טענה הרשות באופן עקבי כי מדובר באמצעי לא מידתי וכי אין לעשות בו שימוש, ודאי שלא שימוש גורף. הרשות הביעה עמדה זו מספר רב של פעמים, הן בדיונים הפנים-ממשלתיים והן בפומבי. עם המעבר מהסדרת הנושא בתקנות לשעת חירום לעיגונו בחקיקה בחודש יולי 2020, חרף התנגדותה המקורית להסדר, אך כחלק ממאמציה לצמצום הפגיעה בפרטיות, עמדה הרשות על עיגון מעמדה בחוק כגורם המקצועי האמון על מתן חוות דעת בהיבטי הפגיעה בפרטיות והחלופות הקיימות בפני צוות השרים הדן בהארכות ההסדר.

במכלול חוות הדעת שפרסמה בנושא, הביעה הרשות את עמדתה הברורה והעקבית, לפיה יש להפסיק את השימוש הגורף בכלי השב"כ ולצמצם משמעותית את השימוש בשב"כ לשם איתור מגעים בשל פגיעתו הבלתי מידתית של כלי חריג זה בזכות לפרטיות, כלי שאף דמוקרטיה מערבית אחרת אינה נוקטת בו.

בין השאר ועל מנת לצמצם את ההסדר, הרשות הציעה לפני כחצי שנה את השינוי אשר אומץ כעת על ידי בג"ץ, ולפיו יצומצם השימוש בכלי אך ורק למקרים בהם חולה מאומת אינו משתף פעולה בחקירתו האפידמיולוגית או שלא מסר כלל דיווח על מגעים.

מתוך פסק הדין: "הרשות להגנת הפרטיות התריעה כבר בתחילת הדרך כי השימוש באמצעים המופעלים על ידי השב"כ עלול "להביא לנרמול של שימוש ביכולות טכנולוגיות של גופי בטחון לצורך פרקטיקות של מעקב אחר אזרחים שומרי חוק". מה שמתחיל כשימוש חד-פעמי ב"כלי", כאמצעי קצה לא קונוונציונלי בסיטואציה של חירום קיצוני, עלול להביא להליכי גמילה קשים מהשימוש ב"כלי" לנוכח הפיתוי לעשות בו שימוש על חשבון אמצעים קונוונציונליים אחרים....(פסקה 3 לפסק דינו של כבוד השופט עמית).

"בהקשר זה חשוב להזכיר כי מאז יום 22.10.2020 בכל אחת מחוות הדעת שהגישה הרשות להגנת הפרטיות לצוות השרים – אותן מחויב צוות השרים לשקול בהתאם לאמור בסעיף 12(א) לחוק הסמכת השב"כ – צוין כי לנוכח נתוני התחלואה העדכניים ובשים לב ליעילות ההולכת וגדלה של מערך החקירות האנושיות, יש לצמצם את השימוש הגורף בכלי השב"כ. כך למשל ביום 8.2.2021 המליצה הרשות להגנת הפרטיות כי כאשר מספר החולים היומי נמוך ממספר החקירות היומי שבכוחו של מערך החקירות האפידמיולוגיות לבצע, יש להפסיק את השימוש הגורף במנגנון השירות, וכי לנוכח נתוני התחלואה הנוכחיים, ולמשך תקופת מעבר קצובה עד לירידה בתחלואה והתקדמות מבצע החיסונים, ניתן לשקול מנגנון לפיו השימוש בכלי יוגבל רק למקרים בהם החולה המאומת אינו משתף פעולה כלל בחקירתו, או שלא מסר מגעים כלל" (פסקה 42 לפסק דינה של הנשיאה חיות).

"כפי שציינה הרשות להגנת הפרטיות בחוות דעתה מיום 8.2.2021: "תמונת המצב מאז חקיקת החוק בראשית חודש יולי השתנתה עד מאוד. מערך החקירות ומערך הבדיקות גדלו פי כמה, וכך גם יעילותם. מיליוני ישראלים כבר חוסנו". חרף התמורות והשינויים המשמעותיים הללו שארעו מאז חקיקת חוק הסמכת השב"כ ואשר אמורים היו להשפיע על מכלול השיקולים שנדרשת הממשלה לשקול טרם ההכרזה על הסמכת השב"כ, הממשלה בחרה להוסיף ולהסתמך באופן גורף על כלי השב"כ כאמצעי עיקרי להתמודדות עם התפשטות המגפה ולא שינתה במאום את היקף ההסמכה." (פסקה 44 לפסק דינה של הנשיאה חיות)

"לנוכח מאפיינים אלה של חוק הסמכת השב"כ ולנוכח השינויים בתמונת המציאות, ובכלל זאת שילוש היקף מערך החקירות האפידמיולוגיות האנושיות; התקדמותו של מבצע החיסונים; ועמדותיהם של השב"כ ושל הרשות להגנת הפרטיות לפיהן יש לצמצם את השימוש בכלי השב"כ – אני סבורה כי על הממשלה לנקוט צעדים משמעותיים שיגדרו ויגבילו את המשך הפעלת שיקול הדעת שלה באשר להסתייעות בשב"כ ויפה שעת אחת קודם"..." (פסקה 47 לפסק דינה של הנשיאה חיות).

"אכן, חוות דעתה של הרשות להגנת הפרטיות אינה מחייבת, אך דרישת המחוקק לפיה יש להניח בפני הצוות חוות דעת מטעמה, מלמדת כי המחוקק סבר שיש ליתן לה משקל. הרשות להגנת הפרטיות קראה לממשלה, כבר בתחילת הדרך, להיערך ל"שגרת קורונה" ולהשתמש באמצעים חלופיים מידתיים, אשר יוכלו לשמש לטווח ארוך, גם בעתות גאות ושפל של המגפה (חוות דעת הרשות מיום 14.7.2020). בהמשך, ולנוכח התועלת השולית הפוחתת של איכוני השב"כ, הרשות להגנת הפרטיות חזרה והביעה עמדתה כי השימוש בכלי של השב"כ ייעשה רק במצבים שבהם החולה המאומת אינו משתף פעולה כלל בחקירתו או שלא מסר מגעים כלל. עמדה דומה הביע גם השב"כ, ואין לי אלא להצטרף למסקנתה של חברתי הנשיאה ולסעד שניתן על ידה." (פסקה 16 לפסק דינו של השופט עמית).

"על רקע כל האמור, שאלת קיומן של חלופות לשיטת האיכונים הופכת להיות שאלה מכרעת, ולא רק במישור הפורמאלי של פסקת ההגבלה. למרבה הצער, אני סבורה כי ההחלטות שהתקבלו בעניין לא הביאו בחשבון במידה מספקת את החלופות האפשריות. בהקשר זה אני מתייחסת לנתונים העדכניים שהוצגו בפנינו, כמפורט בחוות דעתה של חברתי הנשיאה: מערך החקירה האפידמיולוגית שולש בהיקפו. היתרון היחסי של השימוש בכלי האיכונים נשחק. השב"כ והרשות להגנת הפרטיות גם יחד סבורים שיש לצמצם את השימוש בכלי. בשים לב לכל אלה, כמו גם לשאר הנתונים שפורטו על-ידי חברתי, אני סבורה שהונח בסיס מספיק לקביעה כי כל הכרזה נוספת של הממשלה החל מיום 14.3.2021 תצטרך להיות מוגבלת לאיכונים של מי שאינם משתפים פעולה בחקירה האפידמיולוגית. לשיטתי, בשלב הנוכחי זהו הרע במיעוטו. ככל שתרצה הממשלה לקבוע קריטריונים נוספים – תבורך, אך רף בסיסי זה חייב להיקבע, בשים לב לתשתית העובדתית העדכנית.....(פסקה 19 לפסק דינה של כבוד השופטת ברק-ארז).

יודגש בהקשר זה, כי בנסיבות העניין המידתיות נבחנת על ציר הזמן. אין השימוש בכלי בתחילת הדרך, כשמגפת הקורונה עוד הייתה בגדר הפתעה מוחלטת, והמדינה לא הייתה ערוכה להתמודד עימה; כשימוש בכלי היום – משעה שהצטבר מידע רב על אודות המגפה והדרכים להשתלט עליה. וכאן המקום לציין כי מהמידע שהועבר לידינו עולה כי הרשות להגנת הפרטיות, כמו גם השב"כ עצמו, סבורים שבעת הנוכחית אין מקום לעשות שימוש גורף באיכוני השב"כ (להרחבה ראו פסקה 42 לחוות דעת הנשיאה)." (פסקה 10 לפסק דינה של השופטת ברון).

בחוות דעת שפרסמה הרשות אתמול לקראת הדיון בצוות השרים השבוע, הוסיפה הרשות עדכון לאור תמונת המצב הנוכחית לפיה קרוב לשמונים אחוז מהאוכלוסייה הבוגרת במדינת ישראל תכלול מחוסנים ומחלימים בטווח זמן קצר מאוד, ומשכך אין מקום עוד להפעיל את הכלי כלל.